Как правильно провести экспертизу исходного кода, чтобы суд принял ее как весомое доказательство

Споры о программном коде редко выигрываются без независимой экспертизы. Арбитражный судья едва ли сам напишет строчку на C++ или Python, поэтому вся тяжесть доказывания ложится на экспертное заключение. Например, в деле № А56-21040/2015 Верховный Суд фактически опирался на результат сопоставления кода, где степень заимствования составила 88 процентов.

Но суд не обязан соглашаться с экспертом, заключение не имеет заранее установленной силы. Оно оценивается в совокупности с остальными доказательствами. Так прямо сказано в части 3 статьи 86 ГПК РФ и части 5 статьи 71 АПК РФ. Побеждает тот, чье исследование выдерживает проверку квалификацией, методикой и логикой выводов.

Дальше о том, как провести экспертизу исходного кода так, чтобы она была принята судом и сработала как весомое доказательство.

Почему одинаковые заключения суд может воспринимать по-разному

Судебная экспертиза и внесудебное исследование – существенная разница

Экспертное заключение может появиться двумя путями:

1. Сторона заказывает исследование до суда или вне рамок процесса. Такой документ судебной экспертизой по смыслу процессуального закона не является. Верховный Суд разъяснял: заключение, полученное по результатам внесудебного исследования, оценивается как письменное доказательство. Его сила ниже, оспорить его проще.
2. Суд назначает экспертизу по ходатайству стороны. Тогда определение суда задает вопросы эксперту, перечень материалов и сроки. Эксперт предупреждается об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение по статье 307 УК РФ. Такое заключение суд отвергает только при веских основаниях.

У внесудебного исследования есть свой плюс – им разумно подстраховать позицию перед иском, оценить перспективы дела, обосновать ходатайство о назначении судебной экспертизы. Полагаться на него как на единственное доказательство рискованно.

Правовые вопросы эксперту задавать нельзя

Это банальность, но стороны ее нарушают постоянно. Например, «Использовал ли ответчик код неправомерно?» – вопрос правовой, его разрешает суд. Эксперту положено отвечать на технические вопросы: совпадают ли фрагменты кода, насколько, являются ли повторяющиеся участки уникальными разработками или шаблонными решениями, имеются ли признаки переработки, перевода кода на другой язык программирования.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.01.2020 № 1 прямо указывает: вопросы, выходящие за пределы специальных знаний, экспертизе не подлежат. Заключение, содержащее правовые оценки, суд отбрасывает частично или полностью.

Сформулируйте вопросы так, чтобы на каждый можно было ответить инструментально: сопоставлением, измерением, воспроизведением. Если вопрос звучит как «виноват ли», его стоит переписать.

Комплект материалов

Суд, оценивая заключение, обязан выяснить, были ли эксперту представлены достаточные материалы и надлежащие объекты исследования. Отсюда правило: чем полнее исходный массив, тем устойчивее выводы.

Обычно на исследование представляют:

• исходный код обеих программ в форме, позволяющей проверить целостность (версии, контрольные суммы, даты фиксации в системе контроля версий);
• документацию: техническое задание, архитектурные описания, регламенты;
• договоры, лицензионные соглашения, депонированные материалы Роспатента при наличии свидетельства;
• материалы, фиксирующие нарушение: скриншоты работы чужого продукта, логи, выгрузки.

Если ответчик отказывается предоставлять свой код, то по ходатайству истца суд вправе истребовать материалы, а при уклонении ответчика делать выводы в пользу истца. Кроме того, из Роспатента можно запросить депонированные материалы заявки для целей экспертизы.

Отбор метода

Метод исследования подбирается под вопросы:

• Статический анализ – сравнение кодов без запуска программ. Позволяет установить совпадения структур данных, алгоритмов.
• Динамический анализ – исследование поведения программ при выполнении на реальном или виртуальном процессе. Нужен, когда сравнивают функционал, архитектуру, работу с данными.

В судебной практике устоялся вывод: с точки зрения охраны прав изменением программы признаются как изменения исходного, так и изменения объектного кода. Юристам полезно помнить об этом, формулируя вопросы. Ограничиваться одним уровнем представления кода опасно, ответчик может указать на различия языков и платформ.

Каким должно быть заключение, чтобы его было сложно оспорить

Суд проверяет соответствие заключения требованиям, а противная сторона ищет ошибки в нем. Статья 11 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ задает обязательный формат: вводная, исследовательская часть и выводы.

1. Вводная часть

Здесь фиксируют основание экспертизы (определение суда или договор), вопросы, поставленные перед экспертом, сведения об эксперте и предупреждение об ответственности. Незаполненный или неверный пункт в этом разделе – подарок оппоненту.

2. Исследовательская часть

Самый объемный раздел. Он должен позволить проверить логику эксперта. Поэтому описывают:

1. объекты исследования и их идентификацию;
2. примененные методики, со ссылками на общепринятые научные и практические данные;
3. ход исследования с промежуточными результатами, таблицами сопоставления, расчетами процента совпадения;
4. ограничения: что исследовано не было и почему.

Федеральный закон № 73-ФЗ требует, чтобы выводы опирались на положения, позволяющие проверить обоснованность и достоверность. Практическое следствие: фраза «эксперт считает, что» без привязки к измерениям делает заключение уязвимым. Каждый вывод закрепляется наблюдением, расчетом, экспериментом.

3. Выводы

Отвечают на поставленные вопросы однозначно, по пунктам. Допустимы выводы о невозможности ответа, но с обязательным объяснением причин. Выводы, выходящие за пределы компетенции эксперта, суд игнорирует, и на общее доверие к документу это действует негативно.

Что суд проверяет в первую очередь

Судья не смотрит в код сам. Он оценивает заключение по косвенным, но жестким критериям. Пленум ВС РФ № 1 от 16.01.2020 свел их к нескольким группам:

1. Квалификация эксперта. Специальность, стаж, сведения об аттестации. Несоответствие специальности заявленной теме исследования – частый мотив отклонения заключения.
2. Полнота исходных данных. Исследовал ли эксперт всё, что представлено, были ли материалы надлежащими объектами.
3. Научная обоснованность и аргументация. Есть ли методика, воспроизводим ли расчет, не противоречат ли выводы другим доказательствам.
4. Соблюдение процессуального порядка. Назначение, сроки, подпись, предупреждение об ответственности.

Если суд расходится во мнении с экспертом, он обязан мотивировать несогласие в решении. Это работает в обе стороны: грамотное заключение, которое суд отверг без аргументов, дает сильные основания для апелляции.

Частые ошибки при проведении экспертизы кода

• Эксперту передали мало данных. Происхождение объекта ставится под сомнение, доверие к выводам падает.
• Методика не раскрыта, процент сходства появляется из ниоткуда. Противная сторона заявляет о произвольности, и заключение отклоняют как необоснованное.
• В заключении нет разграничения между уникальными фрагментами и шаблонным кодом, общедоступными библиотеками. Эксперт сам создает себе проблему: широко используемые фрагменты не могут считаться заимствованием.
• Нарушены сроки или порядок назначения экспертизы. Формальный, но верный повод признать доказательство недопустимым.

Можно заказать рецензию на проект заключения до передачи его в суд. Рецензия не заменяет исследование, но заранее выявляет слабые места методики, пока их можно исправить.

Как усилить свою позицию в суде

1. Заявите о вызове эксперта в судебное заседание для разъяснений. Устное подтверждение выводов под присягой убедительнее только лишь документов.
2. Оспорьте заключение рецензией и добивайтесь дополнительной экспертизы, если выявлены неполнота исследования или сомнения в методике.
3. Инициируйте повторную экспертизу при существенных нарушениях: неверное основание, неправомерные вопросы, сомнения в квалификации. Повторная экспертиза поручается другому эксперту.

Помните о балансе: каждый новый круг исследований затягивает процесс и увеличивает расходы. Решение принимается под конкретную стратегию дела.

Главное

Экспертное заключение становится весомым доказательством, если сочетает:

1. технически корректные вопросы;
2. воспроизводимые методики;
3. безупречное оформление.

Экспертиза исходного кода программы способна определить исход дела, но только при условии, что на каждом этапе (от постановки вопросов до подписи под заключением) вы думаете о том, как этот документ будут проверять судья и оппонент.

Хороший эксперт закладывает ответы на будущие вопросы суда еще в исследовательской части. Это и отличает заключение, которое принимают, от заключения, которое оспаривают.